Podcast du Journal des tribunaux

Episode 4 - Les secrets d'affaires

Dans le cadre du quatrième épisode du podcast du Journal des tribunaux, Me Georges-Albert Dal rencontre Vincent Cassiers, chargé de cours à l'UCLouvain et avocat au barreau de Bruxelles. Il a commis avec neuf co-auteurs un dossier du Journal des tribunaux consacré aux secrets d'affaires.

Dans ce podcast seront abordés le régime de protection des secrets d'affaires, la directive et sa transposition en droit belge et ils seront mis en relation avec, par exemple, le droit intellectuel, le droit social ou autres.

Découvrez ci-dessous la retranscription de cette interview. 

  • Première question d'ordre linguistique, ce sont les secrets au pluriel, d'affaires au pluriel.

Ce sont les secrets d'affaires au pluriel. Mais cette question est intéressante parce que dans la directive, il est prévu que ces secrets soient des informations. Le législateur belge, dans la transposition de la directive, a prévu qu'un secret d'affaire pouvait être une information. Donc, il y a en effet un petit enjeu sur la pluralité à cet égard.

  • Or, les informations secrètes sont importantes. Elles ont une valeur importante dans le monde des affaires. La question essentielle est évidemment le maintien de leur confidentialité pour stimuler la croissance et l'innovation à une époque de transparence. Mais même à cette époque de transparence, le droit reconnaît la légitimité de la protection du secret.

La protection du secret aujourd'hui devient peut-être, paradoxalement, mais en réalité de plus en plus importante. On l'a vu récemment dans l'actualité des sociétés belges qui sont des sociétés bien établies, des grands groupes multi-sites ont été victimes de piratage informatique, ce qui a causé des pertes colossales pour ces entreprises. Et la cause de ces problèmes est à rechercher dans l'abscence ou l'insuffisance de mesures de protection des secrets et de l'organisation.

Par ailleurs, il y a de plus en plus de technologies qui sont protégées par les secrets. On peut penser notamment à l'intelligence artificielle. On a entendu le commissaire Breton présenter il y a quelques jours le plan de l'Union européenne en matière d'intelligence artificielle. En très, très grande partie, l'intelligence artificielle a recours à la protection par le secret, notamment parce que les algorithmes qui sont à la base de ces technologies ne sont protégeables que par le secret.

  • Il y a des mesures de protection qui sont envisagées au plan européen et au plan belge. Ces mesures de protection du secret, expliquez-nous quelle est leur nécessité mais aussi quels types de mesures sont envisagées et un peu plus loin, quel est l'enjeu plus global de la sécurité informatique par rapport au type de mesures prises ou envisagées ?

Au niveau des mesures de protection, elles sont absolument essentielles pour la mise en oeuvre de la protection des secrets d'affaires, à commencer par le fait que le secret d'affaires est défini légalement comme une information qui a fait l'objet de mesures de protection. Dès lors, si l'entreprise ne prend pas des mesures de protection adéquates, elle ne pourra tout simplement pas faire appel au cadre juridique de la protection du secret des affaires.

Les types de mesures à prendre sont de divers ordres. Elles peuvent être purement physiques : avoir des systèmes de sécurité pour l'accès au bâtiment. Elles seront très souvent également de nature informatique. Les secrets d'affaires sont aujourd'hui de plus en plus digitalisés, numérisés et la protection des systèmes de sécurité informatique est fondamentale pour s'assurer de la protection des secrets.

Il y a une stratégie européenne qui est partiellement transposée en droit belge, qui vise à renforcer la sécurité informatique. On sait que c'est un enjeu absolument fondamental, essentiel des prochaines années. Le niveau de sécurité informatique dans les entreprises est en général beaucoup trop faible et ces mesures de protection sont essentielles pour protéger le capital immatériel de l'entreprise et éviter que ce soit une fuite de secrets d'affaires vers un concurrent ou des problèmes beaucoup plus graves de piratage tels qu'ils ont été relayés dans l'actualité.

 Vincent Cassiers

  • Au fond, on peut dire que le secret d'affaires est à une entreprise, j'oserais dire commerciale, mais une entreprise, ce que la protection de la vie privée est à l'individu.

Le parallèle avait déjà été fait dans la jurisprudence. Les entreprises ont le droit à la protection de leur vie privée et cette protection peut prendre la forme du secret des affaires. Ceci étant précisé, on relèvera quand même certaines divergences entre la logique de la protection de la vie privée et celle du secret des affaires où certains intérêts présents dans le cadre de la vie privée ne sont pas nécessairement présents.

  • Quels sont les axes principaux de la directive et aussi le degré d'harmonisation ? Jusqu'où va la directive ? Quels types d'harmonisation avons-nous ? Est-ce que c'est une harmonisation maximale ou une harmonisation que l'on peut qualifier de mixte ?

L'harmonisation est formellement mixte en ce sens que la directive harmonise certains éléments de la protection des secrets des affaires et, formellement, laisse une grande marge de liberté aux États membres pour aller au-delà. C'est ce qui est visé dans l'article 1 de la directive.

Toutefois, lorsqu'on examine le texte plus en détail et cela fut d'ailleurs très vite relevé, il apparaît que sur presque tous les points du régime de protection mis en place, le législateur européen n'a pas laissé de marge de liberté aux États membres et on parle dès lors d'une harmonisation mixte, mais qui tend plutôt vers une harmonisation maximale. Le grand mérite de cette directive c'est tout d'abord d'imposer aux États membres d'adopter un régime de protection du secret des affaires. Des études ont été réalisées avant la proposition de directive et ont montré qu'il existait une énorme diversité quant à la protection du secret des affaires parmi les États membres. Certains le protégeaient par le droit de la concurrence déloyale, d'autres par le droit pénal, d'autres par le droit commun et n'avaient presque aucune protection spécifique. D'autres avaient un régime de protection très étoffé. Il était donc vraiment important de pouvoir harmoniser la protection du secret des affaires dans les États membres, notamment parce que les informations secrètes sont amenées à circuler. Le secret ne vise certainement pas à empêcher la circulation de l'information, mais au contraire, à stimuler en sécurisant ces transferts.

  • Il y a un grand mot que nous retrouvons dans cette matière, comme dans beaucoup de matières notamment européennes, qui est la proportionnalité. La proportionnalité qui est un peu la clé du système. Pouvez-vous nous en dire un mot ?

La directive harmonise la définition du secret des affaires et elle harmonise les conditions de la protection si l'on peut dire, je ne parlerai pas de droits conférés, mais ce qui est interdit et ce qui est autorisé, ainsi que les différentes mesures qui doivent être disponibles pour la mise en oeuvre de la protection. À chaque étape de la directive, on va retrouver ce mot de proportionnalité. Pourquoi ? Parce que la directive vise en réalité à mettre en équilibre des libertés fondamentales qui sont en tension. On voit par exemple, avec la question des lanceurs d'alerte, que la protection du secret des affaires, qui repose sur la liberté d'entreprendre, entre en conflit avec la liberté d'expression.

On verra peut être que, en matière de contrats de travail, la protection du secret d'affaires peut entrer en conflit avec la liberté de travail qui est un autre droit fondamental. Et la proportionnalité est utilisée pour équilibrer ces libertés. Cela signifie que la directive n'a pas pu harmoniser jusqu'au bout la protection du secret des affaires. Il reste un certain nombre de zones grises où la proportionnalité devrait être définie et on peut penser que la Cour de justice de l'Union européenne ne manquera pas, à la suite des questions préjudicielles qui lui seront adressées, d'essayer de clarifier et de définir les grands équilibres dans la protection du secret des affaires.

Georges-Albert Dal, rédacteur en chef du Journal des Tribunaux.

  • Qu'en est-il, par exemple, du secret des affaires en droits intellectuels ? Car s'il y a des problèmes qui se posent c'est bien en matière de droit intellectuel. 

En effet, on a eu, dans la jurisprudence belge, une affaire extrêmement intéressante à ce sujet. L'affaire Noëlle Markey, qui est connue des praticiens plutôt dans le domaine de la concurrence parasitaire. Mais si l'on regarde les différents tenants et aboutissants de cette affaire, c'est une affaire dans laquelle les droits intellectuels s'opposaient aux secrets d'affaires. Et c'est à grand regret que cette question là n'ait pas fait l'objet de dispositions légales. En réalité, c'est un trou noir dans le régime de protection aujourd'hui envisagé. Les secrets d'affaires peuvent être protégés au titre des secrets, mais ils peuvent également donner lieu à des droits intellectuels, que ce soit des brevets ou des droits d'auteurs. Une question qui peut apparaître dans la pratique est celle de la résolution d'un conflit de droits dans les situations dans lesquelles celui qui détient le secret d'affaires n'est pas titulaire des droits intellectuels relatifs à ces secrets. Il y aura, à mon avis, beaucoup de travail à réaliser dans la jurisprudence puisque le législateur ne s'est pas penché sur cette question et nous essayons d'esquisser quelques pistes de solution dans l'ouvrage pour ce type de conflits.

  • Le contrat de travail peut poser des problèmes de secrets également. 

Le contrat de travail est, dans les statistiques, la plus grande source, de conflits en matière de secrets d'affaires. La protection des secrets d'affaires, telle que nous l'avons conçue en droit européen, est très fortement inspirée du droit américain. Ce n'est pas un hasard, les États-Unis est le pays qui a la plus longue tradition juridique de protection des secrets d'affaires et l'on observe aux États-Unis que 85% des litiges en matière de secrets d'affaires opposent un employeur à son ancien employé. Il est donc évidemment pour la pratique extrêmement important de faire attention à la protection du secret des affaires dans le cadre des contrats de travail. Lors de la transposition de la directive, le législateur belge a adapté l'article 17 de la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail pour intégrer la protection des secrets d'affaires. Cependant, il y a une série de mesures d'ordre pédagogique, notamment, à mettre en oeuvre à l'égard des travailleurs pour s'assurer d'une protection effective. 

Il reste un point extrêmement sensible qui concerne les informations mémorisées. On sait qu'un employé ne peut pas quitter l'entreprise avec des instruments de travail, des fichiers informatiques ou d'autres supports qui contiendraient des secrets d'affaires. Mais l'employé va quitter l'entreprise avec un ensemble de connaissances qu'il a mémorisées. La question, qui reste un peu non résolue à ce jour, est celle du sort des informations mémorisées. Est-ce que l'employé peut réutiliser ces informations ailleurs? On ne sait pas le contraindre à les oublier. Mais est-ce qu'on peut l'empêcher alors d'aller travailler chez un concurrent ? On parle de retour d'expérience professionnelle aussi valable. C'est un ensemble de domaines importants. 

  • Pouvez-vous nous dire un mot du secret d'affaires et du droit judiciaire ? Comment faire, alors que, paradoxalement, on veut soumettre au juge quelque chose de confidentiel, ce qui heurte le contradictoire. 

Cette question suscite bien souvent le recours à des mécanismes d'arbitrage lorsque le litige se déroule dans un contexte contractuel. En dehors de ce type de contexte, il est difficile, évidemment, d'imposer le recours à l'arbitrage et l'entreprise, qui est victime d'une atteinte à ses secrets est bien souvent réticente à engager des poursuites contre l'auteur de l'atteinte parce qu'en l'absence de dispositions spéciales, l'entreprise sera amenée paradoxalement à divulguer davantage ses secrets dans une procédure publique, ce qui est évidemment tout à fait contraire à l'objectif recherché. C'est pourquoi le législateur européen et à sa suite le législateur belge, ont organisé la protection des secrets d'affaires dans le cadre des procédures judiciaires. Cette protection concerne tout type de procédure judiciaire. Non seulement celle qui aurait pour objet la protection du secret des affaires, mais également une procédure qui aurait un autre objet, même un divorce pourrait être transformé en matière là aussi, bien sûr.

Et donc, il y a des mesures qui ont été prévues. Première mesure le fait d'imposer une obligation de confidentialité renforcée à toutes les personnes qui interviennent dans la procédure. Non seulement les magistrats et les avocats, mais également les greffiers, les huissiers, toutes les personnes qui peuvent être impliquées par la procédure. Deuxièmement, il est prévu que le tribunal puisse décider, lorsqu'il est confronté à des secrets d'affaires, que ces informations ne soient communiquées qu'à un nombre limité de personnes. Afin de protéger le principe du contradictoire, il y a un back stop. Il y a un filet de sécurité qui a été prévu.

Dans tous les cas, au moins un avocat et un représentant de chaque partie devront avoir accès à l'ensemble des informations. Mais il est possible de limiter la divulgation à ces seules personnes.

Enfin, il a été prévu, bien sûr, de pouvoir éviter la publicité des audiences et de pouvoir produire deux versions de la décision de justice. Une version non confidentielle, mais dans laquelle les secrets d'affaires auront été occultés. Et puis, une version qui devra rester confidentielle, dans laquelle l'affaire complète pourra être mentionnée.

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